代 理 词

尊敬的审判长、各位法官：

我受上诉人金彬的委托，做为他的代理人参加到二审的诉讼中来，现在以金彬的代理律师的身份发表代理意见如下：

首先，原告金彬和被告之间是劳动的法律关系。

承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。雇用合同是受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付报酬的合同。两种合同的区别是主要的，表现在：（一）二者的工作独立性不同。在承揽合同中，承揽人的工作具有独立性；在雇佣合同中，雇工的工作独立性较弱，接受雇主的监督。（二）二者的工作的标的物不同。在承揽合同中，其标的物为工作成果；在雇佣合同中，其标的物为劳务。雇佣合同的目的在于劳动者（受雇人）依约定向雇佣人提供劳务的行为，而不在于实现雇佣人的预期利益；承揽合同订立合同的目的在于实现定做人的预期利益，承揽人给付劳务的义务仅是作为手段性义务或附随义务。（三）二者报酬的取得不同。在承揽合同中，承揽人只有在交付工作成果后才能取得报酬，是一次性合同；在雇佣合同中，雇工只要付出劳动，雇主就应支付报酬，作为给付劳务的合同，受雇人给付劳务不可能是一次性的，必须在合同存续期内持续的实施给付行为，因此是继续性合同。（四）二者的风险负担不同。在承揽合同中，风险由承揽人负担；在雇佣合同中，风险由雇主负担。

2009年7月8日，原告金彬到被告大庆松霖建筑安装工程有限公司承包的大庆市方舟水利建筑有限公司的红岗区水源工地做砌毛石工作，有王永奎、金彬等四人和被告单位的人共同协商的，每砌一立方米毛石用人单位给原告38元雇佣费；有证据证明在工长张玉宝（被告方）向四人讲述安全技术要求后开工在干活时，工作秩序、时间是受被告单位的指挥安排，工作当然没有独立性；被告提供原材料，提供力工配合，被告提供的设备搅拌机，小型铲车等；这些情况符合雇佣合同的特征，原告向被告提供的只是劳务。

原告自带砌筑工具，不影响双方的雇佣关系存在。原告是在被告的工作场所，为被告工作受伤，原告只是自己带着自己的简单工具干活，和一审法院反复强调的，《合同法》规定的承揽合同中的“设备”完全不同。

故，双方是雇佣关系，原告在被告的工地受伤，应该依据<最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>第11条的规定，规范双方的关系。

其次，被告应该对在其工地从事劳作受伤的原告进行赔偿。

依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任的规定，被告大庆松霖建筑安装工程有限公司应当承担赔偿责任。

原告受伤在医院就医花费2420.50元医疗费，有医疗单据能证实；原告医疗终结时间为伤后三个月，误工费为4365元（原告从事建筑业），有司法鉴定书能证实；发生交通费574.5元，有交通车票能证实；经鉴定原告所受损伤属十级伤残，被告应该赔付残疾赔偿金8264元，有司法鉴定书能证实；鉴定费1000元，有鉴定费票据能证实。

    所以，上诉人金彬的上诉请求应该支持。

上诉人的代理人：詹彦平

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